TESE PARA RESTITUIÇÃO DO ICMS NAS FATURAS DE ENERGIA
ELÉTRICA.
O primeiro aspecto que deve ser levado em consideração é
que na fatura de energia elétrica de todos os consumidores do Brasil incide o
ICMS, imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, cuja arrecadação é
encaminhada para os Estados e usada por ele para diversas funções.
O ICMS, como o próprio nome revela, deve incidir sobre
mercadorias e serviços em circulação. Logo, a conclusão que se chega é de que
na conta de energia elétrica o ICMS incide sobre o valor da energia
efetivamente utilizada pelo consumidor.
Contudo, não é isso que vem ocorrendo.
Fato é que além de incidir sobre a energia efetivamente
utilizada pelo consumidor, o ICMS também é cobrado sobre tarifas de uso do
sistema elétrico e, em algumas situações, sobre outros encargos.
Para isto é importante compreender como se dá o
transporte de energia desde a sua geração (em usinas hidrelétricas ou
termoelétricas) até a unidade consumidora ( a residência do consumidor).
O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.
A transmissão é a entrega da energia da geradora a
distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidroelétrica às
Distribuidoras de Energia (CPFL, CELESC, AMPLA, LIGHT, etc), e a distribuição,
por sua vez, é a transmissão da energia entre as Distribuidora e o usuário
final, sendo esta, a utilização de “postes, cabeamentos, transformadores,
cruzetas, isoladores, etc.” (de propriedade das distribuidoras”).
O legislador, ciente de que o transporte da energia
nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as
distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para uso dos sistemas
elétricos, a TUSD (tarifa de Uso dos sistemas elétricos de distribuição) e a
TUST (tarifa de uso dos sistemas elétricos de transmissão), que seria repassada
aos consumidores.
O que se discute na presenta não é a legalidade da
cobrança da TUSD ou da TUST nas faturas de energia, mas a incidência do ICMS
sobre essas tarifas.
Como i ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou
serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo
consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12,
inciso I, da Lei complementar n. 87/1996
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato
gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria do
estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo
titular;
Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia
elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta
frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário
Nacional, in verbis.
Art. 97.
Somente a lei pode estabelecer:
[...]
IV – a fixação de alíquota do tributo
e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;
À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir,
sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes
de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à
hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica.
Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao
alcance do usuário.